절도죄: 두 판 사이의 차이

본죄의 보호법익은 소유권이며, 부차적으로는 점유도 보호의 대상으로 고려되고 있다. 이때 점유는 본죄의 보호법익이기도 하면서 행위객체이기도 하다. 행위객체는 타인이 소지(점유)하고 있는 타인의 재물이다. 따라서 타인이 점유하고 있는 자기의 재물은 횡령죄의 대상은 될지언정 절도죄의 대상으로는 되지 않는다. 또 누구의 점유에도 속하지 않는 물건은 점유이탈물횡령죄의 대상이 될 뿐이다. '점유'는 사실상의 재물지배상태(財物支配狀態)을 의미한다. 적법이든 불법이든 불문하며, 따라서 절도범인이 소지한 재물은 다시 절취한 경우도 절도죄를 구성한다. 대체로 민법상의 점유와 일치하는 것으로 보아도 좋으나, 형법에서는 민법상 인정되는 간접점유(間接占有)와 상속에 의한 점유승계(占有承繼)를 인정하지 않으며 한편 민법상 점유가 인정되지 않는 점유보조자(占有補助者)도 사실상의 실력적 지배를 가진 이상 점유자로 보는 등 양자에는 다소의 차이가 있다. 요컨대 민법상의 점유가 다분히 법률적인 개념인 데 반하여 형법상의 점유는 보다 현실적인 개념에 가깝다고 할 수 있다. 그러나 형법상의 점유라하여 언제나 현실적이고 물리적인 지배를 필요로 하는 것은 아니고, 집에 문을 잠그고 여행을 떠난 집주인, 집에 돌아오는 길을 아는 가축의 경우와 같이 사회규범적 의미에서 점유가 인정되는 경우가 있는가 하면, 편지통에 들어 있는 우편물, 바다에 쳐놓은 그물에 잡혀 있는 물고기의 경우와 같이 점유의사(占有意思)를 통하여 점유가 인정되는 경우도 있다. 공동점유(共同占有)의 경우에는 다른 공동점유자의 점유를 침해하는 것으로 인정되는 한에서 본죄가 성립한다. '절취'는 폭행·협박에 의하지 아니하고 재물에 대한 타인의 점유를 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유에 옮기는 것이다. 점유자의 의사에 반한다고 하여 반드시 재물의 점유 이전이 남몰래 행하여지는 것을 요하지는 않는다. 예를 들면 피해자의 면전에서,재물의 지배자가 명확히 보고 있고 또 그 절취를 방지할 수 있는 위치에 있을 경우에도 절도죄는 성립한다. 점유를 옮김으로써 본죄는 즉시 기수가 되고, 이후 위법상태는 계속하더라도 본죄 자체는 기수와 동시에 종료한다(상태범). 따라서 일단 기수가 된 후 절취물의 운반,처분 등에 가공하는 행위는 장물죄로 되는 것은 별론으로 하고 절도죄의 공범으로는 되지 아니한다. 상습절도(332조)의 경우에는 형이 가중되며,미수범도 처벌한다(342조).