국제관습법: 두 판 사이의 차이

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[[영국]], [[미국]]은 국제관습법을 기본적으로 [[보통법]]으로 파악한다. 따라서, 그 시간의 전후와는 관련 없이 의회 제정법에 우위성을 인정한다. 특히 미국은 입법부, 행정부, 사법부의 행위와 충돌하는 국제관습법의 적용을 배제하고 있다.
==법적확신설==
국제관습법은 일반관행의 존재와 [[법적확신]](opinio juris)이 인정되어야 성립한다. 일반관행이란 사실인 관습을 말하는데, 사실인 관습(일반관행)이 법률인 관습(관습법)이 되려면 법적확신이 필요하다는 설이 프랑스 법철학자인 F.[[프랑수아 Gény가제니]]가 1919년에[[1919년]]에 최초로 주장했고,<ref>[[노영돈]], "국제관습법의 성립에 관한 연구", 인천법학논총, Vol.1, 1998, 4면; 정경수, 전게서, 133면; F. Gény, Methode d'interpretaion et sources en droit prive positif (2nd, 1919). pp. 319-324, 360; M. Mendelson, "The Formation of Customary International Law", 272 Recueil des cours (1998), p. 268.</ref> 오늘날 이 학설이 전세계의 통설이다. 한국에서는 국내관습법에도 일반관행과 법적확신이 요구된다는 법적확신설을 채택하고 있다. 관습법의 성립요건은 일반관행과 법적확신이라고 한다. 법적확신이란 "관행을 지키는 것은 의무"라는 신념을 말하며, "관행을 지키지 않아도 될 자유"가 수범자들에게 인정되고 있다면 법적확신이 결여되어 있다고 본다. 법적확신이 없는 경우 [[국제예양]](사실인 관습)이라고 부른다.
 
반면, 통설 판례인 법적확신설 이외에도, 관행설, 국가승인설, 인스턴트관습이론이 있다. 관행설은 관습법의 성립요건으로는 일반관행의 존재 하나면 된다는 학설이다. 사실인 관습과 법률인 관습이 같다고 한다. 국가승인설은 관습법의 성립요건이 일반관행, 법적확신, 국가승인이라는 것으로서, 국가가 판결로 승인을 해야만 관습법이라는 학설이다. 인스턴트관습이론은 관습법의 성립요건으로 법적확신 하나만을 주장한다. 일반관행은 법적확신의 증거일 뿐이라고 한다.