형법: 두 판 사이의 차이

무엇이 범죄(犯罪)가 되는가([[요건]]), 그리고 그 효과로서 무엇이 귀속될 것인가([[효과]])를 규정한 법질서의 일부를 '형법'이라고‘형법’이라고 한다.

범죄에 대하여 귀속될 효과로서는 보통 형벌(刑罰)과 보안처분(保安處分)이 생각되고 있으나, 대한민국의 경우, 1953년에 법률 293호로써 제정된 형식적‘형식적’ 의미의 '형법'에는형법에는 보안처분에 관한 규정은 의식적으로 보류되었으므로, 형식적 의미의 형법상으로는 범죄에 대한 효과로서 형벌만 인정되어 있는 것이 된다.

형법이라는 용어는 세 가지 의미로 사용되고 있다. 협의로는 '형법'이란형법이란 명칭을‘명칭’을 붙인 법전(法典), 즉 '형법전‘형법전’(刑法典)'만을 지칭하는데 이를 '형식적‘형식적 의의에 있어서의 형법'이라고형법’이라고 한다. 광의로는 어느 법령에 있는지를 불문하고 어떠한 행위가 범죄가 되고 그 범죄에 대하여 각각 어떠한 형벌을 과(科)할 것인가를 정하는 법의 총칭이며, 이를 '실질적‘실질적 의의에 있어서의 형법'이라고형법’이라고 한다. 이러한 의미에서의 형법으로부터 형법전을 제외한 것을 '특별형법‘특별’형법(特別刑法)'이라 하며 이에 반하여 형법전을 '보통형법'이라‘보통’형법이라 한다. 또 오늘날에 있어서 형벌을 보충 또는 이에 대신하는 제도로서의 [[보안처분]](保安處分)도 형법형법전 전내에내에 규정하는 일반적 경향이 있으므로 가장 넓은 의미에서의 형법은 범죄와 형벌 및 보안처분에 관한 법령의 전부를 지칭하는 것이 된다. 위와 같은 의미에서의 법을 독일에서는 대한민국과 같이 '형법‘형법’(Strafrecht)'이라 하고 있으나 영국이나 미국에서는 주로 '범죄법‘범죄법’(Criminal law)'이라고 부르고 있다. 오늘날에 있어서 형벌을 과할 수 있는 주체는 국가뿐이며 형벌을 받는 주체는 죄를 범한 자뿐이다.

형법에는 그 보는 각도에 따라서 여러 가지 기능을 인정할 수 있다. 형벌에 의하여 사회의 질서와 평화를 보호하는 면에서 보면 사회 방위기능(社會防衛機能)을 인정할 수 있고, 형벌에 의하여 사회일반인이 죄를 범하지 않도록 예방한다는 면에서, 또한 범인이 다시 죄를 범하지 않도록 한다는 면에서 본다면 일반예방적(一般豫防的) 기능이나기능과 특별예방적 기능을 인정할 수 있다. 이와는 다른 관점에서 국민 개개인에 대한 면을 볼 때 형법은 다음과 같은 기능을 가진다.

첫째로 형법은 국민각자에국민 각자에 대하여 일정한 행위가 범죄로서 무가치한 것이라는 것을 표시(평가규범, 評價規範)하는 동시에 이러한 행위의 의사결정을 금하는 기능(의사결정규범, 意思決定規範)을 갖는다. 이것을 '규범적‘규범’적 기능'이라기능이라 한다. 둘째로 국가는 형법을 제정하여 국민의 특정한 이익 즉 법익(法益)을 보호하고 만약 그에 대한 침해가 있을 때에는 형벌이라는 유력한 보호수단을 발동한다. 이를 보호적‘보호’적 기능이라고 한다. 어떠한 이익이 법인으로서 법의 보호를 받느냐 또는 법익이 어느 정도로 보호받느냐는 현행법의 해석으로해석으로부터 알 수 있다. 셋째로 형법은 범죄의 범위와 개개의 범죄에 대한 형벌의 내용을 명정(明定)함으로써 국가의 형벌권을 제한하여 부당한 처벌로부터 국민(범인을 포함)을 수호하는 기능도 갖는다. 이것을 보장적 기능 또는 마그나카르타적 기능이라고 하며 뒤에 나오는설명할 [[죄형법정주의]](罪刑法定主義)는 바로 이것을 뒷받침하는 주장이다.

특히 행정형법(行政刑法)은 행정적인 단속의 목적으로 형벌의 수단을 빌어 쓰는 경우가 많이 있지만, 본래의 형법에 비하여 그 윤리적 요소가 희박하고 합목적적(合目的的)인 요소가 강하기 때문에, 경우에 따라 '형법'의형법의 일반원칙이 수정되는 때가 많이 있는 것이다. 대한민국의 '[[선박법]]'·'・[[노동조합법]]'·'・[[관세법]]'·'・[[조세범처벌법]]'·'・[[담배전매법]]' 등에서 그 예를 볼 수 있다.

# 행위규범성 - 일반국민에게일반 국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위규범을 제시

일반적으로 형법에는 응보(應報)·・일반예방(一般豫防)·・특별예방(特別豫防)의 세 목적이 있는 것으로 인정되고 있다.

범죄에 대하여 형벌을 귀속시키는 것은 이미 행해진 악(惡)에 대하여 악으로써 보복한다는 의미를 가지고 있다. '눈에는“눈에는 눈'이라는눈”이라는 말이 보여주는 바와 같이, 원시인이나 고대 사람들은 분량에 있어서 동등한 해악(害惡)을 가해자에게 갚아주는 것만이 사회정의를 실현하는 유일한 길이 된다고 생각하였다. 이것을 '응보‘응보’(retribution)'의 사상이라고 부르지만, 이것은 오늘날까지도 그대로 남아서 형법의 첫째 목적이 되어 있다.

이에 대하여 목적형론은 근대학파 주장의 중핵(中核)을 이루는 것으로서 형벌을 범죄에 대한 응보로 보지 않고 범인으로부터 사회를 보호·・방위하기 위한 수단이라고 풀이하는 이론이다. 그리고 이 이론이 진전된 것이 교육형론(敎育刑論)이며 형벌의 목적은 범인에 대한 사회방위 달성의 수단으로서 이를 교육·・개선하여 정상인으로 사회에 복귀시키는 데 있으며 이를 위해서는 범인의 사회적 위험성의 차이에 따른 형벌의 개별화를 행하여야 할 것이라고 주장하고 있다. 그러나 위의 응보형론과 목적형론의 두 가지 이론은 반드시 결합할 수 없는 것이 아니다. 형벌이 범죄라는 악행에 대한 것이며 더구나 이를 행한 자의 법익의 박탈이라는 해악을 그 내용으로 하는 것인 이상 그 본질은 응보로 보아야 할 것이지만 그 목적은 국민 일반의 규범의식을 각성시킴과 동시에 범인을 교육·・개선함으로써 범죄를 예방하고 사회 질서를 유지하는 데 있다고 해석하지 않으면 안 될 것이다.

고도로 발달된 오늘의 형법은 이와 같이 원시적인 응보만을 목적으로 할 수는 없다. 오늘날의 형법에 있어서는 범죄 그 자체보다도 죄를 범하게 된 행위자의 심정·・성격·・환경 등에 더 많은 관심이 주어지게 되었다. 이리하여 형법은 범죄자의 주관에 관심을 가짐으로써 장래에 있어서의 '범죄의 예방'을‘예방’을 목적으로 삼을 때도 있게 되었다.

그 하나는 '일반예방'인데‘일반’예방인데, 이것은 일반인에게‘일반’인에게 영향을 줌으로써 범죄를 예방하려는 것이다. 가령 일정한 형벌이 형법전에 규정되어 있다는 것은 그러한 규정이 없는 경우에 비하여, 범죄예방에 큰 도움이 될 것이다. 형벌의 이러한 일반예방적인 효과를 강조하는 견해를 '심리적‘심리적 강제설강제설’(心理的强制說)'이라고 부른다. 그런데 형벌은 그것이 실제로 과하여지고 또한 집행된다는 것만으로도 훌륭한 일반예방의 효과를 나타낸다. 옛날에는 이러한 면에 착안하여 많은 사람들이 보는 앞에서 그것도 잔인한 방법으로 형을 집행하는 일이 많았지만, 문명화된 오늘날에 있어서도 형의 선고는 일반이 방청하는 공판정에서 행하여지고, 그리고 그 집행도 신문 등에 발표하여 이러한 효과를 나타내도록 하고 있다. 법률로 형벌을 예고, 혹은 현실로 범인에게 형벌을 과함으로써 일반인을 위하여 범죄의 발생을 예방함이 형벌의 목적이라고 하는 견해를 일반예방주의라 하며 고전학파들에 의하여 취하여져 왔던 것이다.

범죄예방의 또 하나의 방법으로서는 '특별예방'이‘특별’예방이 생각되고 있다. 범죄인 자신으로‘자신’으로 하여금 다시 죄를 범하지 않도록 하려는 것인데, 이렇게 하기 위하여는 범인을 '개선(改善)'하여 다시는 사회를 침해하지 않도록 해야 하며, 이렇게 함으로써 사회를 범죄로부터 예방할 수 있게 된다. 우리 형법에 규정된 '선고유예'·'・집행유예'·'・가석방'·'・상습범의 특별취급' 등은 이러한 특별예방을 목적으로 하는 제도들이다. 특별예방주의란 근대학파가 주장하는 바로서 형벌의 목적을 범인의 재범 예방에 두는 견해이며 목적형론·・교육형론에 연결되는 것이다.

특별예방주의에 있어서는 범인의 성격에 따른 형벌의 개별화와, 그 개선에 도움이 되는 부정기형(不定期刑) 및 누진제(累進制)의 채용 등이 강조된다. 형의 집행유예나 선고유예·・상대적 부정기형(소년 54조)·・누진처우(累進處遇)·・가석방 등의 제도는 모두 이 특별예방주의에 입각한 것이다.

형법에는 위에서 본 바와 같은 응보·・일반예방·・특별예방의 세 가지 목적이 있는 것이지만, 경우에 따라서는 이러한 목적들이 잘 조화를 이루지 못하여 하나의 목적을 위하여 다른 목적을 희생시켜야 할 때도 생기게 된다. 그러면 형법의 목적에 있어서의 이러한 상호 모순은 어떻게 해결되어야 할 것인가. 주로 이러한 문제들을 처리하기 위하여 형법학(刑法學)에서는 예부터 많은 학설이 대립되어 있었다. 19세기 후반기의 독일 형법학의 태두 빈딩(1841-1920)과 그의 추종자에 의하여 형성된 '구파'는‘구파’는 특히 응보의 사상에 중점을 두었으며, 범죄의 원인에 대한 과학적·・사회적 연구의 성행에 따라 생겨난 '신파'는‘신파’는 형법의 목적에 있어서의 특별예방을 특히 강조하였다. 최근에는 벨첼의 '목적적행위론'이‘목적적 행위론’이 유력해지고 되어 가고 있다.