형법: 두 판 사이의 차이

형법이라는 용어는 세 가지 의미로 사용되고 있다. 협의로는 형법이란 ‘명칭’을 붙인 법전(法典), 즉 ‘형법전’(刑法典)만을 지칭하는데 이를 ‘형식적 의의에 있어서의 형법’이라고 한다. 광의로는 어느 법령에 있는지를 불문하고 어떠한 행위가 범죄가 되고 그 범죄에 대하여 각각 어떠한 형벌을 과(科)할 것인가를 정하는 법의 총칭이며, 이를 ‘실질적 의의에 있어서의 형법’이라고 한다. 이러한 의미에서의 형법으로부터 형법전을 제외한 것을 ‘특별’형법(特別刑法)이라 하며 이에 반하여 형법전을 ‘보통’형법이라 한다. 또 오늘날에 있어서 형벌을 보충 또는 이에 대신하는 제도로서의 [[보안처분]](保安處分)도 형법전 내에 규정하는 일반적 경향이 있으므로 가장 넓은 의미에서의 형법은 범죄와 형벌 및 보안처분에 관한 법령의 전부를 지칭하는 것이 된다. 위와 같은 의미에서의 법을 독일에서는 대한민국과 같이 ‘형법’(Strafrecht)이라 하고 있으나 영국이나 미국에서는 주로 ‘범죄법’(Criminal law)이라고 부르고 있다. 오늘날에 있어서 형벌을 과할 수 있는 주체는 국가뿐이며 형벌을 받는 주체는 죄를 범한 자뿐이다.

따라서 형법은 국가와 개인과의 관계를 규율하는 법으로서 ‘공법’에 속하며 개인 간의 관계를 규율하는 민법(民法) 등의 ‘사법’과 그 성질을 달리 한다. 또 그것은 형사‘재판’에 있어서 적용되는 법이므로 행정법의 범주에 속하는 [[행형법]](行刑法) 등과는 달리 ‘사법’법(司法法)에 속한다. 다시, 형법은 어떠한 행위가 범죄이며 이에 대하여 어느 정도의 형벌을 과할 것인가를 정하는 것이므로 [[실체법|‘실체’법]](實體法)에 속한다. 이와 같은 형법이 표시하는 것을 실현하기 위한 ‘절차’법으로서 별도로 [[형사소송법]]이 있다.

형법에는 그 보는 각도에 따라서 여러 가지 기능을 인정할 수 있다. 형벌에 의하여 사회의 질서와 평화를 보호하는 면에서 보면 사회 방위기능(社會防衛機能)을 인정할 수 있고, 형벌에 의하여 사회일반인이 죄를 범하지 않도록 예방한다는 면에서, 또한 범인이 다시 죄를 범하지 않도록 한다는 면에서 본다면 일반예방적(一般豫防的)기능과 특별예방적 기능을 인정할 수 있다. 이와는 다른 관점에서 국민 개개인에 대한 면을 볼 때 형법은 다음과 같은 기능을 가진다.

죄형법정주의(罪刑法定主義)란 일반적으로 근대적 형법학의 아버지라 불리는 포이어바흐에 의하여 처음으로 주장된 “법률 없으면 형벌 없고 법률 없으면 범죄 없다(Nulla poena sine lege, nulla crimen sine lege)”라는 표어에 표시되어 있는 근대 형법의 기본원칙이다. 어떠한 행위를 범죄라 하며 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 미리 성문(成文)의 법률로 정하여 둔다는 것이 그 본지(本旨)이다. 이런 원칙은 영국의 마그나카르타(1215년)에 그 근원을 두며 미국의 권리선언(1776년)과 프랑스 혁명의 인권선언(1789년) 등에 기재됨을 계기로 점차 유럽 각국의 헌법이나 형법 중에 명문화되게 되었다. 대한민국에서는 헌법 12조 1항・13조 1항과 형법 1조 1항에 이 원칙을 선언하고 있다. 죄형법정주의는 국가권력의 남용으로부터 국민의 권리・자유를 지키기 위하여 절대불가결의 것이며 이로써 형법의 자유보장적 기능이 발휘하게 된다. 그리고 이 원칙으로부터 다시 관습법 형식의 형법의 배제・형법효력의 불소급(=소급처벌(遡及處罰)의 금지・사후법(事後法)의 금지)・ 유추해석(類推解釋)의 제한・절대적 부정기형(不定期刑)의 금지라고 하는 4원칙이 파생한다. 그 어느 것이 깨어져도 이 원칙 자체의 기능을 잃게 되므로 이 원칙들을 죄형법정주의의 내용이라고 한다.

형법은 언제부터 언제까지 효력을 갖는가 하는 것을 형법의 시간에 관한 효력(혹은 시간적 적용범위)이라고 한다. 법령은 모두 시행일로부터 폐지일까지 효력을 가지는 것이 원칙이지만 형법은 특히 이것이 엄격하다. 또 이와 같이 시간적 효력에 관련하여 행위시와 재판시와의 사이에 형법의 변경이 있을 때에는 원칙적으로 행위시법(行爲時法)・재판시법(裁判時法) 중 어느 것에 의할 것인가 하는 것도 문제가 된다.

[[독일]] 형법(Strafgesetzbuch, StGB)은 모든 류의 범죄에 적용 가능한 총칙(Allgemeiner Teil, 영어: general chapter)과 각각의 범죄를 서술해놓은 각칙(Besonderer Teil, 영어: special chapter)으로 구성되어있다. 다른 법률에서도 다른 종류의 범죄들을 서술하고 있기는 하지만, 총칙에서 서술된 원칙은 그런 법률들에도 적용이 가능하다.<ref>{{도서서적 인용|성=Bohlander|이름=Michael|제 목=Principles of German Criminal Law|출판사=Hart Publishing (UK)|쪽=16|isbn=1841136301|확인일자=2010-05-15}}</ref> 각 종류의 범죄는 세가지 [[범죄의 성립요건]]을 만족시켜야만 범죄로 인정된다. 독일의 형법은 대한민국과 일본의 형법의 토대가 되었다.

[[미국]] 형법(Criminal law)의 [[법원]](法源)은 [[보통법]](Common law)과 [[성문법]](Statutory code)으로 구성되어 있다. 전통적으로 [[범죄]]의 구성요건, 종류 및 조각사유 등 형법의 기본체계는 보통법에 의하여 형성되어 왔다. 최근에 형법을 성문법으로 규정하는 것이 보편화되고 있다. 그러나 [[미국]]의 성문헌법은 [[대륙법]]계의 형법과 같이 정교하고 체계적이지 못하다. 따라서 이러한 [[성문법]]의 해석 또는 흠결규정의 보완은 대부분 [[보통법]]에 의존하고 있다.