고의

고의(故意)는 형사법에서 타인의 권리를 침해하는 줄 알면서도 일부러 하는 생각이나 태도를 말하며 고의범의 구성요건요소 가운데 주관적 요소의 하나이다. 고의에 관한 형법총칙의 규정은 "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다"라고 되어 있다. 고의 외에 또 다른 주관적 요소인 '과실'에 관한 형법총칙의 규정은 "정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위라도 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다."로 되어 있다. 이 두 규정을 체계적으로 해석하면, 과실범은 '죄의 성립요소인 사실에 대한 인식이 없는' 경우로서 예외적으로 과실을 구성요건요소로 명시하고 있는 범죄유형을 말하고, 과실범을 제외한 각칙의 모든 범죄종류 즉 행위자의 주관적 태도로서 고의를 명시적으로 규정하고 있지 않은 범죄들은 고의를 당해 범죄의 구성요건요소로 요구하는 고의범으로 해석한다. 따라서 살인죄의 구성요건은 "사람을 살해한 자"라고만 되어 있어 '고의'를 명시적으로 규정하고 있지 않지만 고의가 주관적 구성요건요소인 고의범으로 분류한다.

고의의 본질

의사설에 따르면 의욕(의지적 요소)이 고의의 본질이므로 인식 이외에 의욕이라는 주관적 태도가 추가적으로 있어야 고의가 인정된다. 이에 의하면 형법 제13조의 해석론상 고의가 인정되려면 구성요건실현에 대한 인식만으로는 부족하고 구성요건실현에 대한 의욕이 있어야 한다고 한다. 대법원의 판례의 견해도 이와 같다.

부합설

사실의 착오가 있을 때 고의를 찾아내는 것은 어려운 일이다. 이에 대해 두가지 학설이 있는데 하나는 구체적 부합설(具體的 符合說)이고 또 하나는 법정적 부합설(法定的 符合說)이다.

구체적 부합설

구체적 부합설과 법정 부합설은 사실의 착오 중에서 죄를 의사로서 실행하였으나 의도하였던 객체와 다른 객체에 대하여 그 결과가 발생하였을 때에, 그 발생한 결과에 대해서 고의를 인정할 수 있는가의 여부에 관한 중요한 학설이다.에서 구체적으로 일치하여야 발생한 사실에 대해 고의가 인정된다는 견해이다. 여기서 '구체적으로 일치'한다는 말의 의미는 인식한 대상과 발생한 대상이 일치한다는 것이다. 하지만 대상의 특수한 성질까지 모조리 인식해야 할 필요는 당연히 없을 것이다. 따라서 인식한 바로 '그것'이 발생한 바로 그것'이면 발생한 사실에 대해 고의를 인정하는 이론이라고 이해하면 된다.

법정적 부합설

규범론적 차원에서 행위자에게 부담지울 수 있는 고의의 범주를 구축하려는 이론이다. 즉, 구체적 부합설은 행위자가 겨냥한 표적에 범죄결과가 발생되었는지를 고의 인정의 기준으로 삼으려는데 반하여, 법정적 부합설은 표적의 맞춤에 사실적 어긋남이 있더라도 규범적 차원에서 발생된 결과가 행위자의 생각과 본질적으로 일치하면 고의가 인정될 수 있지 않겠느냐는 반론을 제기한다.

확정적 고의

어떠한 행위를 하면 반드시 그일이 일어난 것임을 알고 실행하는 고의이다.

불확정적 고의

불확정적 고의(dolus indeterminatus)란 범죄 사실, 특히 결과에 대한 인식이 불확정한 고의를 말한다. 불확정적 고의의 종류로는 개괄적 고의, 택일적 고의, 미필적 고의 등이 있다.

개괄적 고의

개괄적 고의(dolus generalis)는 행위에 대한 결과가 발생하는 것 자체는 확정적이지만 그 행위의 객체가 불확정적인 경우의 고의를 말한다. 예를 들어, 모여 있는 군중에 대하여 그들 중 누군가는 맞을 것을 인식하고 돌을 던지는 것이 있다. 그러나 이들 중 정확히 누가 맞을 지는 인식하지 못한다.

택일적 고의

택일적 고의(dolus alternativus)는 행위에 대한 결과가 발생하는 것 자체는 확정적이지만 그 행위의 객체가 택일적이어서 둘 가운데 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우의 고의를 말한다. 예를 들어, 함께 있는 두 사람 갑, 을에 대하여 정확히 누군지는 알 수 없으나 둘 중 하나는 맞을 것을 인식하고 돌을 던지는 것이 있다.

미필적 고의

미필적 고의(dolus eventualis)는 어떤 행위에 대한 결과의 발생 그 자체는 불확정적이나 행위자가 그 행위의 범죄결과를 인식, 예견함에도 불구하고 그 결과의 발생을 인용한 경우의 고의를 말한다. 예를 들어, 옥상 위에서 돌을 던지면 그 아래 지나가는 사람이 맞을 수도 있을 것이라는 예견과 맞아도 상관없다는 인식을 가지고 돌을 던지는 것이 있다.

민법

불법행위

불법행위에 있어서 고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니다.